В статье использованы материалы семинара: «Банковские сделки: заключение, исполнение и рассмотрение споров». // О. Щелов. Бухгалтерия и Банки № 3/2006.
Гарантии и поручительства в банковской сфере — основа успешной и эффективной работы любой финансовой организации. Крайне важно правильно оформлять договоры. Так, в отношении изменений в договоре Высший арбитражный суд исходит из того, что договор поручительства прекращается в момент изменения основного договора.
Возникает вопрос: а можно ли заранее включить в договор поручительства пункт, в котором поручитель давал бы согласие на вероятные изменения в будущем? Официального ответа нет. Мнения правоведов на этот счёт расходятся.
В принципе можно сразу включить в договор поручительства оговорку о возможных новых дополнениях, но при этом, чтобы защитить интересы поручителя, надо указать, какие изменения возможны в будущем.
Поручительство — это классический способ обеспечения, существующий издавна. По договору поручительства поручитель берётся отвечать за исполнение другим лицом обязательств перед кредитором полностью или частично. Договор поручительства может быть заключён также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ).
Договор поручительства должен оформляться в письменном виде. Несоблюдение этого условия влечёт за собой недействительность договора поручительства (ст. 362 ГК РФ).
Нельзя не заметить, что идентификация обязательства, которое возникнет в будущем, — это одна из юридических проблем.
Объём обязательств поручителя не является существенным условием договора поручительства, и размер ответственности поручителя указывать необязательно. Это согласуется с пунктом 2 статьи 363 ГК РФ: поручитель отвечает перед кредитором в том же объёме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.
Тем не менее будет лучше, если в договоре всё-таки определить объём ответственности поручителя. Следует записать: «Поручитель несёт ответственность в том же объёме, что и должник, но не более чем…» и указать сумму ответственности1. Это позволит избежать риска признания договора ничтожным. В судебной практике довольно часты случаи, когда предъявляются иски о признании недействительными обеспечительных договоров, особенно в тех случаях, когда обеспечение предоставлялось третьим лицом.
В случае признания договора поручительства недействительным, для поручителя никаких негативных последствий не возникает, поскольку по договору он ничего не получает и ему нечего возвращать — он просто освобождается от ответственности.
Ещё одна проблема — отношения между должником и поручителем. ГК РФ совершенно индифферентно относится к причине, по которой поручитель взял на себя ответственность за обязательства должника и каковы взаимоотношения поручителя и заёмщика. Видимо, законодатели сочли, что диапазон взаимоотношений поручителя и должника слишком обширный и не стоит вдаваться в детали.
Кстати, некоторые банки требуют, чтобы поручителем заёмщика-мужа выступала жена и наоборот, что с юридической точки зрения неразумно, поскольку по общим правилам имущество супругов (как единое) и так будет привлечено к ответственности по обязательствам в случае дефолта заёмщика. Иногда поручителями выступают руководители организаций, сотрудники которых берут ссуды; иногда в роли поручителей выступают юридические лица. Тогда надо внимательно изучить, что это за руководители и что за организации.
Часто спрашивают: может ли договор поручительства заключаться без согласия и даже без уведомления должника? Закон об этом ничего не говорит. Судебная практика не запрещает заключение договора без согласия должника, когда должник в договоре вообще не участвует.
В то же время, если явно просматривается мошенническая схема, то действует статья 10 ГК РФ «Пределы осуществления гражданских прав», которая гласит, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.
Когда поручитель платит по обязательствам должника, права кредитора переходят к нему полностью или частично в зависимости от того, какая сумма (часть долга) погашена. Одновременно уже поручитель, а не кредитор может претендовать на обеспечение — залог.
В статье 365 ГК РФ говорится, что к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объёме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требования к должнику.
Надо сказать, что поручительства часто используется не по назначению, а в качестве прикрытия сделки уступки права. В связи с этим ожидается либерализация этой сферы.
С поручительством остаётся много неясностей из-за противоречий законодательства.
Залог того, чего нет и, возможно, не будет
В случаях, когда заложены акции, залогодержатель часто бывает заинтересован в том, чтобы ограничить правомочия акционера — залогодателя пакета бумаг в отношении реализации его права голоса на общем собрании акционеров. В этом нет ничего удивительного, потому что, проголосовав «как надо» на общем собрании, акционер может существенно повлиять на стоимость пакета акций.
Эта проблема до сих пор существует, хотя Высший арбитражный суд по этому вопросу высказывался: никакой двойственности возникать не должно — залогодержатель прав акционера не получает. Единственное, что здесь возможно, — это наделение акционером-залогодателем залогодержателя соответствующими правами по доверенности. Но это означает только то, что залогодержатель, если он примет участие в голосовании на собрании, будет голосовать от имени акционера.
Кроме того, акционер имеет право в любой момент отозвать доверенность. Это регулируют нормы ГК РФ о залоге и закон об акционерных обществах. Вероятно, вскоре появятся новые нормы в этой сфере — намечается крупное изменение акционерного законодательства.
Могут появиться принципиально новые и процессуальные, и материальные нормы в акционерном законодательстве, в частности, в процессуальном законодательстве — требование информировать общество и его акционеров о возникновении требований со стороны других акционеров на соответствующее имущество (долю имущества).
Что касается залога векселей, то здесь допускаются любые варианты.
По правилам Гражданского кодекса предметом залога может быть только индивидуально определённое имущество, за исключением товаров в обороте. Залогом может быть обеспечено только денежное обязательство. Не надо путать залог с задатком (обеспечение исполнения денежного обязательства по заключённому договору).
По закону в качестве залога может выступать будущее имущество (к примеру, новостройки), но вопрос в том, как его индивидуализировать, если его ещё нет?
Денежные средства не могут быть средством залога. Но сейчас готовится большой пакет законопроектов, в том числе связанный и с изменением законодательства касательно залога. В настоящее время с этим возникают серьёзные проблемы.
Например, если от заложенного имущества появляются денежные доходы, которые поступают к залогодержателю и становятся его средствами. Но вполне вероятно, что заёмщик сможет погасить задолженность в полном соответствии с договором, как ему потом возвращать свои деньги от залога, на которые могут претендовать кредиторы залогодержателя? Кроме того, имущество может погибнуть — наступает страховой случай и выплата компенсации в пользу залогодержателя.
В то же время залогодатель в соответствии с законом может предложить другой залог, однако страховые деньги он вернуть не может.
Когда рыночная цена залога падает, вправе ли залогодержатель требовать от залогодателя дополнительного обеспечения? Конечно, кредитор может потребовать дополнительных гарантий и требовать их исполнения в судебном порядке. Однако суд может подойти к этому вопросу с другой стороны: залогодержателя никто не заставлял брать в обеспечение ссуды именно этот залог, рыночная стоимость которого на момент заключения договора была известна всем участникам сделки.
Иными словами, выбор того или иного залога, имеющего те или иные «гуляющие» ценовые параметры, — это риск и проблема кредитора, а не заёмщика.
Ипотека
В сфере ипотеки есть два блока вопросов: непосредственно предмет договора ипотеки и проблемы обращения взыскания на предмет ипотеки. Предмет ипотеки — это существенное условие договора ипотеки, и что принципиально важно — может или нет то или иное имущество быть предметом ипотеки. Предметом ипотеки выступает только то имущество, право на которое зарегистрировано в установленном законом порядке.
Именно эта норма исключает ипотеку будущего недвижимого имущества (противоречие действующего законодательства). Сегодня по законодательству принимается в ипотеку не только реально существующее имущество, но и несуществующее (объекты новостроек).
Много путаницы с залогом нежилых зданий (помещений в одном здании) и залогом земли, когда здание или земля по разным причинам не попадают в один договор залога. В соответствии со статьёй 340 «Имущество, на которое распространяются права залогодержателя» ГК РФ — ипотека здания (сооружения) допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание (сооружение), либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. А при ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания (сооружения) залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие.
В ипотечном договоре обязательно надо указывать всё недвижимое имущество, которое находится на земельном участке. Это нужно для того, чтобы из-за двойственности законодательства не потерпеть впоследствии большие убытки. К сожалению, заёмщики часто имеют в своём распоряжении документы (права официально зарегистрированы и есть запись в реестре), подтверждающие их права лишь на часть недвижимого имущества, что якобы соответствует таким-то помещениям в здании.
Подобные документы должны вызывать у банков большие сомнения, потому что доля в неделимом здании (и на неделимом земельном участке) может на юридическом языке означать только новое выделенное здание, а этого, естественно, в реальности нет. Поэтому нужно уточнить в регистрирующих органах, какие это помещения, как они расположены и т. д. Все спорные вопросы должны быть решены до подписания договора ипотеки.
Как известно, у нас первоначально выкупались здания, а что делать с землёй, никто не знал. Потом, после приобретения зданий, их продажи из рук в руки и появления соответствующих законов, постепенно начался процесс выкупа земельных участков.
Со временем сложилось много разных вариантов отношений: у кого-то есть права и на здание, и на землю; кто-то владеет зданием без земли; у кого-то есть бессрочное право пользования землёй, а кто-то её арендует и т. д. Все вопросы в этой сфере регулируются ГК РФ, Земельным кодексом и законом об ипотеке. В то же время нормы Земельного и Гражданского кодексов вступают в явное противоречие.
К примеру, залогодержатель имеет право обратить взыскание на заложенное имущество (здание и землю), однако заёмщик, допустим, заложил только здание. Если должник в дальнейшем выкупил землю, она автоматически переходит в залог, а если не выкупил? А как быть с долями, т. е. с правами на отдельные помещения?
Здание и земля, на которой оно расположено, должны продаваться вместе. Но деньги, вырученные от продажи здания, могут идти на удовлетворение нужд кредитора, а деньги, вырученные от продажи земли, почему-то нет.
Немало вопросов возникает и по аренде земли. О правилах аренды говорится в статье 22 Земельного кодекса. Пункт 5 гласит: «Арендатор земельного участка вправе передать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу, в том числе отдать арендные права земельного участка в залог без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды не предусмотрено другое».
Кроме того, при аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет арендатор земельного участка имеет право в пределах срока договорённости аренды передавать свои права и обязанности по этому договору третьему лицу, в том числе права и обязанности по залогу без согласия собственника земельного участка при условия его уведомления.
Неясности законодательства ложатся тяжёлым бременем на суды, которые вынуждены распутывать эти клубки проблем. Судам приходится рассматривать курьёзные случаи. Один залогодатель подал иск на залогодержателя о признании договора ипотеки недействительным. Кредитор взял в залог здание, владельцем которого был истец, но не взял в залог землю, потому что не знал, что она тоже находится собственности заёмщика, в результате был нарушен закон (здание «идёт» вместе с землёй).
В этом случае суд на основании статьи 10 ГК РФ «Пределы осуществления гражданских прав» отказал истцу. Однако это не означает, что охотников обмануть кредиторов поубавилось.
Изменение условий договора может происходить двумя путями — внесением изменений в действующий договор или заключением нового договора.
При оформлении договоров, если подтверждается какими-либо доказательствами, что воля сторон была направлена на переоформление задолженности, а не на заключение нового договора, это квалифицируется как соглашение об изменении условий старого договора. У банка новый отчёт исковой давности — по изменённым условиям договора. Если в договоре, который оценивается как соглашение об изменении, вновь записанные условия не перекрывают какие-либо старые, то старые условия остаются действующими.
По своей правовой природе обязательства банка выдать кредит и обязательства заёмщика по возврату кредита — одинаковы, и то и другое — это денежные обязательства. Поэтому за просрочку выдачу кредита с банка можно взыскивать проценты по статье 395 ГК РФ «Ответственность за неисполнение денежного обязательства».
Рассматривая данный вопрос, следует иметь в виду, что к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные для займа, если иное не предусмотрено правилами по кредиту и не вытекает из существа кредитного договора.
Исторически стороны при заключении сделок по займам (кредитам) заключали два договора — предварительный и основной. Так было в дореволюционной России, а в Германии и сейчас есть договор обещания займа и собственно договор займа. Обещания банка по выдаче кредита всегда рассматривались как обязательства особого рода, к которым не подлежали применения положения о договорах и обязательствах.
Это было связано с тем, что при наступлении момента выдачи денежных средств могла выявиться неплатёжеспособность заявителя-заёмщика и банк мог отказаться от исполнения своих обещаний.
На сегодняшний день в ГК РФ не существует предварительного кредитного договора, однако природа отношений, включающих обязательства, не изменилась, о чём свидетельствует статья 821 ГК РФ «Отказ от предоставления или получения кредита». Кредитор вправе отказаться от предоставления кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заёмщику сумма не будет возвращена в срок.
А если банк уже полностью или частично выполнил свои обязательства, он вправе потребовать досрочного возврата ссуды с уплатой всех причитающихся процентов. Также и заёмщик вправе отказаться от получения кредита, уведомив об этом кредитора. У заёмщика, которому был обещан кредит по заключённому кредитному договору, а кредит не был выдан банком, есть право требовать возмещения убытков в связи с неисполнением договорного обязательств со стороны банка2.
Со стороны должника возврат кредита — это обычный денежный долг. Кредитор может расплачиваться этим денежным долгом заёмщика по своим долгам (право требования). Можно уступать его кому угодно и когда угодно.
До 2000 года долг (право требования) можно было уступать только другой кредитной организации, имеющей банковскую лицензию, сейчас — любому третьему лицу.
На стороне банка нет денежного долгового обязательства, как в случае с заёмщиком. Заёмщик не вправе требовать от банка безусловной выдачи ссуды в принудительном порядке по суду.
Что касается возврата кредита, то. банк вместе с заёмщиком могут прекратить обязательства любыми способами, предусмотренными ГК РФ, никаких ограничений для кредитных договоров не существует. То есть кредит может быть погашен не только денежными средствами, но и прекращён путём заключения договора новации, отступного и т. п. Применимы все способы исполнения обязательств, в том числе со стороны третьих лиц — статья 313 ГК РФ «Исполнение обязательства третьим лицом». С этим проблем не возникает, что связано с развитием экономики и наличием в ней достаточного объёма денег.
Статья 809 ГК РФ гласит: «Если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заёмщика процентов на сумму займа в размерах и порядке, определённых договором». Если стороны не установили ставку процентов за пользование займом, то применяется ставка рефинансирования Центрального банка.
Если банк до какого-то момента установил «срочные» проценты, т. е. проценты по срочной части кредитного договора,, то с даты окончания срочной части будет взыскиваться ставка рефинансирования. Проценты за пользование ссудой взимаются вплоть до фактического возврата — при отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы (п. 2. ст. 809 ГК РФ).
А вот с момента, когда кредит должен быть погашен, «включается» вторая ставка — за просрочку. Стороны могут договориться о повышенной ставке в случае просрочки платежа. Номинально в качестве «штрафной» считается удвоенная ставка: если общая ставка, допустим, 20годовых в рублях, то после наступления дня погашения должник за пользование кредитом обязан выплачивать ежемесячно 40(20— основная ставка и 20— за просрочку).
Это регулируется также статьями 395 «Ответственность за неисполнение денежного обязательства», 810 «Обязанность заёмщика возвратить сумму займа», 811 «Последствия нарушения заёмщиком договора займа» ГК РФ.
Исторически так сложилось, что сначала был договор банковского вклада, затем появился договор банковского счёта. В дореволюционной России договор банковского счёта был видом банковского вклада. В ряде стран и сегодня нет конструкции банковского счёта.
Смысл различия двух договоров — в их предназначении и в целях, которые преследуют стороны. По договору банковского вклада владелец вклада обеспечивает сохранность денежных средств и некоторый прирост к их сумме. Юридическим лицам вообще запрещено проводить какие-либо операции по договорам вклада, а физическим лицам в отдельных случаях разрешено проводить отдельные виды операций, например оплату коммунальных платежей.
Договоры банковского вклада с юридическими лицами и физическими лицами — это два разных вида соглашений.
Если вкладчик — юридическое лицо или предприниматель без образования юридического лица, то нормы о публичном договоре не применяются, если лицо физическое, то публичные нормы имеют место.
Есть особые договоры банковского вклада, когда юридическое лицо получает некоторые права гражданина — вкладчика, в частности, получает право превратить срочный договор-депозит в обычный договор банковского вклада до востребования. Это договоры, которые оформляются выдачей депозитного либо сберегательного сертификата, т. е. выдачей ценной бумаги. Это очень удобно, потому что такая ценная бумага легко может участвовать в обороте, быть предметом залога и т. д., а главное, владелец депозитной бумаги получает право досрочного требования выдачи средств со вклада, а в других случаях это исключается.
Составляя какой-либо договор, банк, естественно, вправе стремиться к оптимальному договорному варианту, дающему некоторые преимущества по сравнению с типовым договором. Так, закрытие банковского счёта в одностороннем порядке оговаривается статьёй 859 ГК РФ. Однако это положение для банков не подходит хотя бы потому, что всегда остаётся какой-то мизерный остаток «мёртвого счёта» и с ним приходится мучиться.
Однако в той же статье 859 есть обнадёживающее замечание: «если иное не предусмотрено договором». Получается, что эта статья может вообще не применяться как таковая, поскольку она не предусматривает все случаи прекращения договора банковского счёта, а говорит только о двух случаях: о прекращении договора банковского счёта по инициативе банка и прекращении договора банковского счёта по инициативе клиента. Соответственно, если статья 859 не охватывает все случаи практики, есть полное основание использовать общие нормы о прекращении любого договора и договора банковского счёта, в частности, статью 450 ГК РФ «Основания изменения и расторжения договора», в которой указывается, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом.
Очевидно, по соглашению сторон можно расторгнуть и договор банковского счёта. На практике прекращение договора банковского счёта по соглашению сторон используется в случаях, если речь идёт о сложных случаях, например, если есть целый комплекс отношений. Когда невозможно прекратить отношения с клиентом, нужно писать большое соглашение о прекращении отношений и в том числе о прекращении договора банковского счёта.
В последнее время в юридической практике прекрасно себя зарекомендовал такой теоретически не бесспорный приём, как заранее выраженное согласие. Поручитель отвечает за конкретного должника, а когда к нему приводят нового должника, договор поручительства действует только в том случае, если поручитель одобрил нового должника. В самом договоре поручительства может быть записано, что поручитель отвечает за любого должника, на которого переведут долг.
В случае повторного перевода долга согласие поручителя уже не требуется. Это условие попало во все договоры поручительства.
В соответствии с этой же испытанной конструкцией — заранее выраженное согласие — составляется и договор банковского счёта. В основном договоре банковского счёта надо записать, что «настоящий договор прекращается, если…». Затем пишется понимание банком «мёртвого» банковского счёта, как банку удобно, допустим, если по настоящему счёту не будет производиться никаких операций в течение более чем шесть месяцев (за исключением начисления процентов) и остаток по счёту не превышает 100 руб.
При этом надо иметь в виду, что отношения прекращаются не по статье 859 ГК РФ, а по статье 450 ГК РФ. Договор прекращается на основании соглашения сторон. В договоре также стоит записать, что прекращение договора банковского счёта является основанием для закрытия счёта клиента (п. 4 ст.
859 ГК РФ).
Итак, договор закрыт, а что делать с остатком? Требование к остатку у клиента остаётся. Лучший вариант для банка — оставить деньги себе, подарить. Тогда в договор надо внести следующий пункт: «В случае прекращения договора банковского счёта и закрытия банковского счёта на основании такого-то пункта договора, остаток закрытого счёта безвозмездно передаётся банку». Клиент — физическое лицо должен написать: «Поручаю перевести остаток счёта в пользу такой-то организации».
Этот приём нельзя использовать, если клиент — коммерческая организация, так как договор дарения между коммерческими организациями запрещён. В таком случае в договор можно включить пункт, предусматривающий перевод-дарение остатка в пользу какой-либо некоммерческой организации. Оформлять платёжные документы при закрытии банковского счёта нет необходимости, поскольку договора банковского счёта уже нет, есть только выражение воли клиента, отражённое в договоре.
Такие сделки относятся к сделкам, совершённым под условием (ст. 157 ГК РФ). И в этом их минус.
Пока ЦБ РФ относится нормально к прекращению договора банковского счёта по соглашению сторон.
На практике часто возникают случаи, когда банку надо изменить номер счёта. Здесь существуют разные точки зрения. Одни считают, что изменение номера счёта — это изменение условий договора, другие убеждены, что при изменении номера меняются лишь действия по исполнению договора. Тем не менее законодатель разделяет понятие «счёт» и понятие «номер».
Номер счёта — это исполнение договора, а не условие, соответственно изменение номера счёта — это действие техническое, а не юридическое. Естественно, банк обязан информировать клиента об изменении счёта.
Более сложные ситуации возникают в случаях, когда требуется изменить условия договора (не номер счёта). Согласно статье 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. В то же время в этой же статье говорится, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.
Таким образом, статьи 310 и 450 ГК РФ (изменение и расторжение договора по соглашению сторон) дают возможность изменить договор в одностороннем порядке. На практике эта концепция работает неплохо, хотя некоторый риск здесь есть.
Как изменить договор с физическим лицом, используя конструкцию «соглашение сторон»? Пишем в договоре следующее: «Банк вправе направить клиенту предложение об изменении условий договора. Если клиент, получив уведомление, не выражает в течение определённого времени своего несогласия (указать в какой форме, например направлением письма-заявления в банк), считается, что он предложение банка принял и договор начинает действовать на изменённых условиях».
Здесь обыгрывается пункт 3 статьи 158 ГК РФ: молчание признаётся выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон. Акцепт оферты банка в данном случае совершается путём молчания клиента.
А что делать с клиентами, которые выразят возражение? Первый вариант: если клиент против и согласия сторон не достигнуто, оферта банка на сделку не акцептована, значит, договор продолжает действовать на старых условиях. Второй вариант: банк может включить следующий пункт: «Если клиент выражает своё несогласие, то настоящий договор прекращается».
Как лучше информировать клиента? Чтобы впоследствии не возникло осложнений, лучше направить клиенту письмо. Конечно, банк может разместить какую-либо информацию об изменениях у себя на стенде. Но едва ли граждане, особенно если они живут далеко, будут часто заходить в офис банка, чтобы узнать о новшествах. В таких случаях суд может не признать молчание клиента офертой, ссылаясь на закон о защите прав потребителей и другие нормы.
Поэтому банк должен выбрать сам, как ему удобнее: дорого, но с полным соблюдением закона или дёшево, но с вероятными убытками в дальнейшем.
Договор банковского счёта, заключаемый банком с физическим лицом, публичным не является, поскольку он открывается на условиях согласованных сторонами. А условия публичного договора — одинаковые, они не согласовываются, к ним можно только присоединиться.
Банкам надо думать и о распределении рисков при исполнении договора банковского счёта. На практике — это мошенничество третьих лиц. Ни банк, ни клиент нарушений по обязательствам не допускают, однако возникают убытки.
Это особенно актуально при использовании договора с использованием электронных документов. Кто должен возмещать убытки? Если, конечно, этот риск не застрахован.
В западных странах такие риски берут на себя страховые компании, но в России страхование не развито. Категория рисков в отношении договора банковского счёта в законодательстве не прописана. Поэтому банкам следует в договоре написать чёткое определение риска, т. е. возникновения ситуации, когда обнаруживаются убытки при исполнении обеими сторонами (всеми участниками сделки) своих обязательств.
Необходимо указать, кто в каких долях будет компенсировать потери. В то же время нельзя все риски перекладывать на клиента — договор не может содержать условия, очевидно обременительные для одной из сторон.
Интернет-банкинг: явка обязательна
При закрытии банковского счёта по инициативе кредитной организации могут появиться проблемы, например, если клиента необходимо информировать (послать уведомление, ждать два месяца, затем закрыть счёт), а его адрес неизвестен. Считается, что банк должен отправить уведомление по тому адресу, который был установлен во время процедуры идентификации клиента. Точные сведения о клиенте можно брать в Едином государственном реестре юридических лиц.
Следует иметь в виду, что банк самостоятельно определяет, как он будет надлежащим образом проводить идентификацию. При этом необходимо оценивать риски, поддержит ли суд такую позицию, если клиент обратится с иском.
Закрывая счёт, банк должен сообщить об этом в налоговый орган. Как оформлять соответствующие документы, определяет налоговая служба, она же должна предоставить необходимую дополнительную информацию.
Возможно, что юридическое лицо будет ликвидировано. Как тогда прекращается действие договора банковского счёта? В данном случае применяются статьи 63 и 419 ГК РФ и статья 22 закона о государственной регистрации.
Официально ликвидация считается завершённой, если внесены соответствующие изменения в реестр, что служит основанием к прекращению договора.
Вкладчик, который не востребовал сумму вклада в сроки, предусмотренные договором, защищён законом. Иногда пытаются перенести на этот случай положение, в котором говорится о закрытии банком договора банковского счёта в одностороннем порядке — это порочная практика.
Если вкладчик не забрал деньги в оговорённое соглашением время, договор между банком и вкладчиком всегда считается безусловно продлённым на тот же срок, на который он был заключён ранее, либо на условиях по вкладу до востребования. Здесь, в частности, работает статья 208 ГК РФ: исковая давность не распространяется на требования вкладчика к банку о выдаче вкладов. Требования вкладчика — бессрочны.
В отношении хранения юридического дела после закрытия банковского счёта чёткие юридические регламентирующие документы отсутствуют, поэтому следует руководствоваться общими нормами. Это пункт 4 статьи 7 Федерального закона № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступных путём, и финансированию терроризма», согласно которому копии или документы хранятся не менее пяти лет. Эта норма взята из международного опыта.
Нормативы Банка России такие же, на что указывает, в частности, Положение № 262-П. Продолжительность хранения зависит от того, какие хранятся документы — пять лет минимум, но может быть, допустим, и десять лет, если того требует специфика документов.
В развитых странах очень распространён интернет-банкинг, у нас он не так активен, но тоже даёт о себе знать. Сложность представляет идентификация лица, находящегося непосредственно в международной паутине и желающего открыть банковский счёт со своего персонального компьютера. Пункт 5 статьи 7 Федерального закона № 115-ФЗ оговаривает необходимость личного физического появления клиента в банке при открытии счёта.
Поэтому, открывая счёт, человек волей-неволей должен идти в банк, а в дальнейшем уже может совершать банковские операции дистанционно — с ПК. Если требуется открыть новый счёт в этом же банке, опять надо идти туда самому. Правда, некоторые граждане нашли обходные пути: дают банковским клеркам доверенность на открытие счёта физического лица, не утруждая себя лишними хлопотами.
Однако дотошные сотрудники регулирующих и надзорных органов могут к этому придраться.
В случае ареста следует иметь в виду, что арест налагается не на счёт, а на денежные средства и что не может быть наложен арест на те суммы, которые поступят в будущем на этот банковский счёт.
Вексель: гарантия или западня?
Вексельные отношения таят в себе осложнения. Не так уж и редки случаи, когда держатель векселя, наивно полагающий получить платёж, получает отказ. С одной стороны, понятно, что вексель удостоверяет простое, ничем не обусловленное обещание уплатить определённую сумму. Вексель — это ценная бумага.
С другой стороны, наверное, было бы опрометчиво утверждать, что исходя из безусловного характера вексельного обязательства по нему надлежит платить во что бы то ни стало. Это неверное умозаключение.
Против требования по оплате векселя может быть заявлен целый ряд возражений, которые могут быть противопоставлены правообладателю со стороны должника. Должник вправе выдвигать возражения против требования об оплате векселя для того, чтобы избежать по отношению к нему необоснованной меры вексельной ответственности.
В судебной практике, к примеру, известны иски в рамках арбитражного судопроизводства о восстановлении прав по утраченной ценной бумаге-векселю. Держатель якобы утраченной бумаги предъявил иск векселедателю, при этом суд применил правила Гражданского процессуального кодекса и удовлетворил иск. Потом оказалось, что последний держатель векселя, которому его продал упомянутый истец, просто забыл о существовании векселя, а спустя некоторое время, решив предъявить его векселедателю, с неприятным удивлением обнаружил, что решением суда этот вексель признан недействительным.
В другом случае суд принял решение о признании подписи векселедателя на векселе недействительной, даже не потрудившись исследовать подлинник векселя (исследовались фотокопии, электронные копии и т. п.). А когда представителем индоссанта были предоставлены доказательства об исследовании подлинника векселя, которые открывали новые обстоятельства в деле, суд не принял это во внимание.
Более того, в суде даже не было заявления лица, подпись которого оспаривалась, хотя этого требует законодательство. Тем не менее суд признал подпись фиктивной, а сделку недействительной. Так должник оказался свободным от обязательств, а векселедержатель остался с никому не нужной бумагой на огромную сумму.
Мошенничество и путаница в сфере вексельного оборота осложняются тем, что векселедержатели толком не знают ни фирму, ни руководителей этой фирмы, наделённых правами подписи от имени организации. Не известно им и то, какими отличительными признаками обладает (должен обладать) вексель, который они приобретают.
Впоследствии векселедержателю говорят: «А вексель-то не наш, у нас векселя совсем другого образца, да и подпись — непонятно чья, у нас этот человек не работает»; или: «Да, подпись нашего директора, но он был лишён права подписи решением совета директоров за день до оформления векселя». Вариантов отказа множество.
По закону, если подпись на векселе оказалась поддельной или принадлежащей лицу, не имеющего на то полномочий, необходимо доказать, что приобретатель векселя знал или не мог этого не знать и действовал умышленно. В самом деле, разве может добросовестный покупатель векселя, посторонний человек, знать о всех структурных хитросплетениях компании?
К сожалению, арбитражная практика идёт по пути освобождения вексельного должника от ответственности лишь при том условии, что должник как-то обоснует отсутствие полномочий подписавшего лица. Помимо отсутствия полномочий у подписавшего вексель лица существует целый спектр возможных возражений, которые могут быть заявлены или противопоставлены требованию кредитора-векселедержателя.
Вексельный должник может быть освобождён от ответственности в случае, если он (должник) может сослаться на то, что документ не имеет силы векселя, т. е. составлен не по правилам, имея в виду цвет, форму, качество бумаги и пр. Хотя обязательным требованием для векселя является только его содержательная часть — текст. Единственное требование — вексель должен быть выполнен на бумажном носителе.
Кроме того, векселедатель может обосновать свой отказ от обязательства, ссылаясь на пороки (несоблюдение правил) передаточных надписей на векселе.
Покупая вексель, желательно познакомиться с учредительными документами (публично доступные документы) — там могут указаны лица, имеющие права подписи. Также никто не мешает обратиться в налоговый орган с запросом об организации, выдающей вексель.
Совсем плохо, когда полномочия на подписание даны по доверенности. О фактах выдачи и отзыва доверенностей регистрирующие органы никто не уведомляет. Поэтому всегда можно отказаться от такого векселя.
Это пробел в законодательстве.
Закон должен обязывать лицо, выдающее ценную бумагу-вексель, публично объявлять об этом, по крайней мере, определённому кругу лиц, указывать отличительные признаки векселя, называть руководителя, который его подписывает и показывать образец подписи. Почему признаки подлинности денежных знаков доступны всем и доводятся до сведения Банком России, а отличительные признаки векселей никому не известны?
Ещё одна уловка, позволяющая должнику отказаться от выплаты денег, — ссылка на нарушение процедуры предъявления требования об оплате векселя.
Интересна ситуация с налогообложением. По истечении срока исковой давности у должника в обязательстве возникает необходимость присоединить долг к налоговой базе по налогу на прибыль. И если векселедержатель не предъявил вексель к оплате (это его право, он делает с бумагой, что хочет) и по векселю истекли вексельные сроки — три года с момента наступления срока платежа, должник должен присоединить стоимость векселя к налоговой базе.
Для доказательства полной или частичной подделки векселя назначается почерковедческая и судебно-техническая экспертиза. В таких случаях исследуются вдавленные следы оттисков на векселе-оригинале. Изучаются образцы подписей нужного лица, для этого лицо привлекается к диктанту — два-три листа, каждый лист несколько раз подписывается.
Образцы подписей могут также браться из паспортных столов, с банковских карточек и других источников. Эксперт, исследующий почерк, расписывается в том, что он предупреждён об уголовной ответственности за неверные сведения.
Вексель обязательно должен заполняться вручную, хорошей шариковой ручкой, чётким, разборчивым почерком.
————————————————
1 При этом следует иметь в виду, что такое указание может заметно снизить получаемую банком выгоду в том случае, если судебные издержки велики или погашение процентов затягивается и должник и поручитель имеют возможность погасить долг с процентами, но в силу каких-то причин не делают этого в течение продолжительного времени. — Примеч. ред.
2 Случаи такие довольно редки. Обычно заключается договор о кредитной линии. Он является условным обязательством. — Примеч. ред.
Случайно подобранные статьи:
- Компоненты правового риска в условиях электронного банкинга
- От ucp500 к ucp600: постатейные заметки (продолжение)
Юрист Live. Изменения в Гражданском кодексе РФ в 2018 году
Статьи, которые будут вам интересны:
-
Некоторые проблемы заключения крупных сделок с хозяйственными обществами
В настоящее время увеличивается количество исков о признании недействительными договоров крупных сделок. Вопрос о минимизации правовых рисков, связанных…
-
Банковская гарантия, как способ обеспечения исполнения обязательств
Различного рода проекты, требующие существенных инвестиционных вложений, всегда рискованны. Именно поэтому заказчики всегда желают обезопасить себя от не…
-
Как получить банковскую гарантию без залога
Банковская гарантия без залогаэто оптимальный способ обеспечения надлежащего исполнения договорных обязательств без предоставления залогового имущества….
-
Кто такой бенефициар в банковской гарантии
Банковская гарантия не заканчивается только подписями сторон и ручательством финансовой организации перед бенефициаром за исполнителя. Это долгосрочное…